Dentro de la Filosofía del Derecho distinguimos entre el “Derecho positivo” y el “Derecho natural”.

El derecho positivo es el conjunto de leyes escritas creadas por el ser humano, o más exactamente, por el Estado a través de su potestad legislativa y cuyo fin es de establecer el orden y la correcta convivencia social.

Por su parte, el derecho natural se refiere a aquellos derechos que son inherentes al ser humano gracias a su propia condición, por tanto, se consideran anteriores a los derechos escritos. Se trata de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad… relacionados íntimamente con el reconocimiento de la dignidad de la persona humana.

El Derecho puede definirse como un conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de una sociedad. Tal conjunto de normas viene respaldado por el poder coactivo del Estado y sus instituciones, de ahí que, en última instancia, se pueda definir como el ordenamiento jurídico del Estado.

A lo largo de la historia se ha planteado el problema de la justificación del Derecho. Se ha preguntado por su naturaleza: ¿Es meramente convencional o tiene un fundamento natural? Para responder a esta cuestión y a otras de diversa índole se han ido surgiendo diferentes concepciones. Hagamos un pequeño recorrido por las más relevantes: iusnaturalismo y positivismo jurídico.

            a) IUSNATURALISMO

Este término agrupa un conjunto de doctrinas diversas, aunque todas ellas tienen en común dos afirmaciones fundamentales, a saber:

            –Por encima del derecho positivo existe un derecho natural constituido por una serie de normas universal y eternamente válidas.

            – El derecho positivo ha de coincidir en sus principios fundamentales con el derecho natural. De lo contrario, el derecho positivo no reviste ninguna autoridad.

Para los primeros filósofos griegos la naturaleza, entendida como Physis, y la ley (nomos) estaban perfectamente imbricadas porque ambas no eran sino la expresión del logos u orden racional cósmico.

Esta unidad “lógica” es puesta en cuestión por los sofistas, para quienes las leyes de la polis eran puramente convencionales y, por lo tanto, no naturales. De ahí que, perdido el carácter sagrado del nomos, se permitan criticarlo. Los estoicos ya distinguen entre ley natural (universal e inmutable) y ley humana (convencional y variable).

 Vamos a distinguir dos etapas, la primera de ellas comienza con los estoicos:

            i. Primera etapa: hasta el siglo XV: Dios y la ley eterna como fuente del Derecho positivo

Como acabamos de decir, la primera formulación iusnaturalista la podemos remontar hasta los estoicos, para quienes el Derecho natural es la expresión del orden cósmico y la razón humana capaz de aprehender dicho orden u ordenamiento.

En el mundo romano el Derecho natural es llamado “derecho de gentes“, pasando de este modo al pensamiento cristiano.

Con Tomás de Aquino (siglo XIII) y el desarrollo de la escolástica el concepto se enriquece. Tomás introduce el concepto de “Ley eterna“, que es el ordenamiento de la naturaleza efectuado por Dios y que conocemos por la Revelación. A ella ha de supeditarse la “ley natural“. Tres son las tendencias que contempla la “ley natural”: tendencia a conservar la propia existencia; tendencia a procrear y tendencia a conocer la verdad y a vivir en sociedad. La “ley positiva“, el derecho, sería una prolongación y una exigencia de la ley natural. Una prolongación en el sentido de que ha de concretar las normas naturales, y una exigencia porque al imponer la ley natural la vida en sociedad es necesario establecer un conjunto de normas legales que regulen la convivencia. De este modo, la ley natural señala los límites a los que ha de circunscribirse la ley positiva.

Como podemos apreciar, en esta elaboración del filósofo escolástico, el Derecho se confunde con la moral, vienen a ser lo mismo, al menos idealmente.

            ii. Segunda etapa: a partir del siglo XVI: la razón como fuente del Derecho positivo

Las guerras de religión dividen al continente europeo. La religión ya no es fuente de unidad del Derecho, por lo tanto, se hace necesario buscar un fundamento común del derecho que pueda ser compartido por todos los Estados e independiente de las creencias religiosas. Es así como el Derecho natural se seculariza y encuentra su fundamento, no en la ley eterna, sino en la razón humana.

Las doctrinas de Tomás Moro y Juan Bodín (siglo XVI) conducen también al postulado del iusnaturalismo: el retorno de la organización política a su esencia racional. Mediante el estudio del estado de guerra llegan a la conclusión de que la guerra suspende la validez de las leyes positivas y los acuerdos entre estados; pero no puede suspender la eficacia de aquellas normas que están fundadas en la misma naturaleza humana y que tienen carácter intemporal y universal. Es precisamente el estado de guerra el que permite separar el conjunto de normas jurídicas de las normas convencionales.

El mayor representante de la filosofía de la Reforma es Hugo Grocio (siglo XVI-XVII). Al igual que Bodín, intentó hallar la paz religiosa, de la que en aquellos entonces estaba tan necesitada Europa. Su obra fundamental es el De jure belli ac pacis. El punto de partida de la obra es la identificación de lo natural con lo racional: la razón es la naturaleza propia del hombre, liberando el concepto de razón de toda implicación religiosa, y que se resume en su frase “las normas de la razón serían válidas, aunque Dios no existiese”. En este aspecto la obra de Grocio tiende a fundar la teoría del derecho y de la política en general, como una ciencia racional deductiva, constituida por principios evidentes y por demostraciones necesarias. Únicamente desde este punto de vista la teoría del derecho puede elevarse a una auténtica universalidad, abstrayendo de todos los sistemas particulares de derecho positivo. El derecho natural se distingue del positivo en que éste no se origina en la naturaleza, sino de la voluntad. Pero sólo el derecho natural proporciona el criterio de lo justo o lo injusto.

 Muy similar es la postura de Hobbes (siglo XVII), para quien la ley natural es un producto de la razón humana. Las normas del derecho natural tienen como función liberar al hombre del impulso destructivo de los instintos, los cuales conducen al estado de guerra. La primera norma es: “Buscar y conseguir la paz en cuanto se tiene la esperanza de obtenerla; y cuando no se puede obtenerla, buscar y usar todos los auxilios y ventajas de la guerra”. De esta se desprenden las demás (Hobbes enuncia un total de 20). Las leyes naturales son al mismo tiempo leyes morales, y constituyen, en opinión de Hobbes, “el compendio de la filosofía moral”.  

A pesar del carácter contractual de la sociedad defendido por Hobbes, no se puede decir que en Hobbes se opere una separación radical entre derecho natural y moral, más bien se da una identificación. Aunque es cierto que el derecho positivo, producto de la sociedad civil se separa del escaso reducto que reserva Hobbes a la vida privada del individuo.

            b) POSITIVISMO JURÍDICO

Las tesis comunes al positivismo jurídico o iuspositivismo son inversas respecto a las del iusnaturalismo.

            – El único Derecho es el positivo, es decir, aquel conjunto de normas jurídicas vigentes en cuanto a fenómenos sociales históricamente considerados.

            – El Derecho puede coincidir o no con la justicia. Esto implica que moral y derecho se separan.

El ascenso de la burguesía al poder y la consiguiente caída del Antiguo Régimen tuvo como punto de partida la reivindicación por parte de la burguesía de los “derechos naturales” frente a la arbitrariedad del Estado absolutista. Cuando la burguesía accede al poder, tales derechos pasan a engrosar la lista del derecho positivo.

En el siglo XIX el historicismo y el positivismo apuntaban al abandono del derecho natural como algo abstracto e ideal. De este modo, la Escuela histórica de Derecho lo concibe como un producto histórico-cultural: no existe un derecho abstracto como el natural, sino una serie de Derechos concretos. De esta escuela cabe destacar a Savigny, para quien la ley descansa en el Volksgeist o espíritu del pueblo. La ley por excelencia es la costumbre, aunque reconoce que los detalles del desarrollo de los sistemas legales no se pueden extraer sólo del Volksgeist. Con el paso de los tiempos, las leyes se hacen más complejas y requieren de la especialidad de los jueces, quienes, en última instancia, representan a la comunidad en cuanto que son el “elemento técnico” cuya función es interpretar las leyes y punir si se incumplen. El énfasis de Savigny sobre la necesidad de los cambios legales respecto a la comunidad del Volksgeist nos ofrece una concepción de la evolución jurídica predarwiniana.

La Jurisprudencia analítica de Austin se basa en la distinción entre Derecho positivo y moral. El derecho sería el conjunto de normas dictadas por Estado independientemente de la consideración moral que éste merezca.

 En definitiva, el positivismo jurídico se propone convertir la jurisprudencia en ciencia, tal como hicieron las demás ciencias sociales. Para ello toma como objeto de investigación el derecho real, positivo y no el natural, sin tener en consideración la vertiente valorativa, es decir, relegando la moral al plano individual.

El principal representante de esta tendencia en el siglo XX es Kelsen, quien intenta hacer una “teoría del derecho”, reflejo del escepticismo a primeros del siglo XX sobre las leyes naturales y la sociología. Contra ambos opone Kelsen un método en el que no  intervengan valoraciones morales de ningún tipo. Tal método permitirá al analista ver que cada sistema legal es en esencia, una jerarquía de normas en la que cada proposición es válida en tanto que se remite a otra. En su Teoría pura del derecho, se aleja del iusnaturalismo y pretende dar respuesta a qué es el derecho y no qué debería ser.

 Según este autor, el derecho es un sistema de normas interrelacionadas, cuya validez radica en el hecho de que haya sido creada según un procedimiento previsto por un marco jurídico considerado como válido por los miembros pertenecientes a la comunidad en la que rige. La base de todo el sistema jurídico es una primera norma o Constitución, que es válida en base a lo que Kelsen llama una “Norma Hipotética Fundamental que actúa como postulado práctico que reza: “Hay que obedecer la constitución”. Como vemos, se trata de una proposición indemostrable. Por otra parte, dice Kelsen, si en la práctica una ordenación jurídica determinada consigue un acatamiento generalizado y es eficaz, puede decirse que el sistema jurídico es válido.

 A pesar de lo dicho hasta ahora, debemos matizar que el positivismo jurídico reconoce la existencia de valores éticos, si bien éstos son de carácter histórico-cultural, y no deben ser considerados fuente de derecho.