{"id":372,"date":"2020-10-10T19:10:22","date_gmt":"2020-10-10T19:10:22","guid":{"rendered":"https:\/\/bipedosimplumes.com\/?p=372"},"modified":"2020-10-16T20:49:21","modified_gmt":"2020-10-16T20:49:21","slug":"derecho-iusnaturalismo-vs-positivismo-juridico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/bipedosimplumes.com\/index.php\/2020\/10\/10\/derecho-iusnaturalismo-vs-positivismo-juridico\/","title":{"rendered":"Derecho: iusnaturalismo vs. positivismo jur\u00eddico"},"content":{"rendered":"\n
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Durante los Juicios de Nuremberg en 1945-1946, se hace patente la necesidad de repensar el origen leg\u00edtimo del Derecho y sus l\u00edmites: el iusnaturalismo y el positivismo jur\u00eddico se enfrentan abiertamente.<\/span><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

Dentro de la Filosof\u00eda del Derecho distinguimos entre el \u201cDerecho positivo\u201d y el \u201cDerecho natural\u201d.<\/p>\n\n\n\n

El derecho positivo<\/strong> es el conjunto de leyes escritas creadas<\/strong> por el ser humano, o m\u00e1s exactamente, por el Estado a trav\u00e9s de su potestad legislativa y cuyo fin es de establecer el orden y la correcta convivencia social.<\/p>\n\n\n\n

Por su parte, el derecho natural<\/strong> se refiere a aquellos derechos que son inherentes al ser humano<\/strong> gracias a su propia condici\u00f3n, por tanto, se consideran anteriores a los derechos escritos. Se trata de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad… relacionados \u00edntimamente con el reconocimiento de la dignidad de la persona humana.<\/p>\n\n\n\n

El Derecho<\/strong> puede definirse como un conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de una sociedad<\/strong>. Tal conjunto de normas viene respaldado por el poder coactivo del Estado<\/strong> y sus instituciones, de ah\u00ed que, en \u00faltima instancia, se pueda definir como el ordenamiento jur\u00eddico del Estado.<\/p>\n\n\n\n

A lo largo de la historia se ha planteado el problema de la justificaci\u00f3n del Derecho. Se ha preguntado por su naturaleza: \u00bfEs meramente convencional o tiene un fundamento natural?<\/strong> Para responder a esta cuesti\u00f3n y a otras de diversa \u00edndole se han ido surgiendo diferentes concepciones. Hagamos un peque\u00f1o recorrido por las m\u00e1s relevantes: iusnaturalismo y positivismo jur\u00eddico.<\/p>\n\n\n\n

            a) IUSNATURALISMO<\/u><\/strong><\/p>\n\n\n\n

Este t\u00e9rmino agrupa un conjunto de doctrinas diversas, aunque todas ellas tienen en com\u00fan dos afirmaciones fundamentales, a saber:<\/p>\n\n\n\n

            –Por encima del derecho positivo existe un derecho natural<\/strong> constituido por una serie de normas universal y eternamente v\u00e1lidas.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

            – El derecho positivo ha de coincidir en sus principios fundamentales con el derecho natural.<\/strong> De lo contrario, el derecho positivo no reviste ninguna autoridad.<\/p>\n\n\n\n

Para los primeros fil\u00f3sofos griegos la naturaleza<\/strong>, entendida como Physis, y la ley (nomos) estaban perfectamente imbricadas porque ambas no eran sino la expresi\u00f3n del logos u orden racional c\u00f3smico.<\/p>\n\n\n\n

Esta unidad “l\u00f3gica” es puesta en cuesti\u00f3n por los sofistas<\/strong>, para quienes las leyes de la polis eran puramente convencionales y, por lo tanto, no naturales. De ah\u00ed que, perdido el car\u00e1cter sagrado del nomos, se permitan criticarlo. Los estoicos<\/strong> ya distinguen entre ley natural (universal e inmutable) y ley humana (convencional y variable).<\/p>\n\n\n\n

 Vamos a distinguir dos etapas, la primera de ellas comienza con los estoicos:<\/p>\n\n\n\n

            i. Primera etapa: hasta el siglo XV<\/u><\/strong>: Dios y la ley eterna como fuente del Derecho positivo<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Como acabamos de decir, la primera formulaci\u00f3n iusnaturalista la podemos remontar hasta los estoicos, para quienes el Derecho natural es la expresi\u00f3n del orden c\u00f3smico y la raz\u00f3n humana capaz de aprehender dicho orden u ordenamiento.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

En el mundo romano el Derecho natural es llamado “derecho de gentes<\/strong>“, pasando de este modo al pensamiento cristiano.<\/p>\n\n\n\n

Con Tom\u00e1s de Aquino<\/strong> (siglo XIII) y el desarrollo de la escol\u00e1stica el concepto se enriquece. Tom\u00e1s introduce el concepto de “Ley eterna<\/strong>“, que es el ordenamiento de la naturaleza efectuado por Dios y que conocemos por la Revelaci\u00f3n. A ella ha de supeditarse la “ley natural<\/strong>“. Tres son las tendencias que contempla la “ley natural”: tendencia a conservar la propia existencia; tendencia a procrear y tendencia a conocer la verdad y a vivir en sociedad.<\/strong> La “ley positiva<\/strong>“, el derecho, ser\u00eda una prolongaci\u00f3n y una exigencia de la ley natural. Una prolongaci\u00f3n en el sentido de que ha de concretar las normas naturales<\/strong>, y una exigencia porque al imponer la ley natural la vida en sociedad es necesario establecer un conjunto de normas legales que regulen la convivencia. De este modo, la ley natural se\u00f1ala los l\u00edmites a los que ha de circunscribirse la ley positiva<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

Como podemos apreciar, en esta elaboraci\u00f3n del fil\u00f3sofo escol\u00e1stico, el Derecho se confunde con la moral, vienen a ser lo mismo, al menos idealmente.<\/p>\n\n\n\n

            ii. Segunda etapa: a partir del siglo XVI<\/u>:<\/strong> la raz\u00f3n como fuente del Derecho<\/strong> positivo<\/strong><\/p>\n\n\n\n

<\/pre>\n\n\n\n
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Matanza de Vassy.<\/strong>  En marzo de 1562 un grupo de cat\u00f3licos liderados por Francisco de Guisa,  atacaron a un grupo de hugonotes que realizaban un servicio religioso. Encerr\u00e1ndolos en su templo, les prendieron fuego. Este hecho desat\u00f3 la primera de las guerras de religi\u00f3n. <\/span><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n
Las guerras de religi\u00f3n dividen al continente europeo<\/strong>. La religi\u00f3n ya no es fuente de unidad del Derecho, por lo tanto, se hace necesario buscar un fundamento com\u00fan del derecho<\/strong> que pueda ser compartido por todos los Estados e independiente de las creencias religiosas. Es as\u00ed como el Derecho natural se seculariza y encuentra su fundamento, no en la ley eterna, sino en la raz\u00f3n humana.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
Las doctrinas de Tom\u00e1s Moro<\/strong> y Juan Bod\u00edn<\/strong>  (siglo XVI) conducen tambi\u00e9n al postulado del iusnaturalismo: el retorno de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica a su esencia racional. Mediante el estudio del estado de guerra<\/strong> llegan a la conclusi\u00f3n de que la guerra suspende la validez de las leyes positivas y los acuerdos entre estados<\/strong>; pero no puede suspender la eficacia de aquellas normas que est\u00e1n fundadas en la misma naturaleza humana y que tienen car\u00e1cter intemporal y universal.<\/strong> Es precisamente el estado de guerra el que permite separar el conjunto de normas jur\u00eddicas de las normas convencionales.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
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Su libro De iure belli ac pacis (1625) fue el primer tratado sistem\u00e1tico sobre el derecho internacional, cuyas bases ya hab\u00edan sido sentadas por Francisco de Vitoria,<\/span><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n
El mayor representante de la filosof\u00eda de la Reforma es Hugo Grocio<\/strong> (siglo XVI-XVII). Al igual que Bod\u00edn, intent\u00f3 hallar la paz religiosa, de la que en aquellos entonces estaba tan necesitada Europa. Su obra fundamental es el De jure belli ac pacis<\/strong><\/em>. El punto de partida de la obra es la identificaci\u00f3n de lo natural con lo racional<\/strong>: la raz\u00f3n es la naturaleza propia del hombre, liberando el concepto de raz\u00f3n de toda implicaci\u00f3n religiosa, y que se resume en su frase “las normas de la raz\u00f3n ser\u00edan v\u00e1lidas, aunque Dios no existiese”<\/strong>. En este aspecto la obra de Grocio tiende a fundar la teor\u00eda del derecho y de la pol\u00edtica en general, como una ciencia racional deductiva<\/strong>, constituida por principios evidentes y por demostraciones necesarias. \u00danicamente desde este punto de vista la teor\u00eda del derecho puede elevarse a una aut\u00e9ntica universalidad<\/strong>, abstrayendo de todos los sistemas particulares de derecho positivo. El derecho natural se distingue del positivo en que \u00e9ste no se origina en la naturaleza, sino de la voluntad. Pero s\u00f3lo el derecho natural proporciona el criterio de lo justo o lo injusto.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
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Hobbes<\/strong> en su obra  Leviat\u00e1n<\/em><\/strong> de 1651 sostiene que en le estado de naturaleza<\/strong> prevalece el estado de guerra de todos contra todos<\/strong>. Parte de una concepci\u00f3n de la naturaleza humana malvada<\/strong>: \u201cEl hombre es un lobo para el hombre<\/em><\/strong>\u201d, es ego\u00edsta, agresivo, ambicioso e insaciable y es capaz de cualquier cosa para conseguir lo que desea, y siempre desea algo m\u00e1s. Como en un estado semejante no es posible prosperar ya que no hay paz<\/strong> y siempre est\u00e1 en peligro la vida y la propiedad, los individuos deciden establecer un pacto y ceder todos sus derechos a favor de un gobernante<\/strong><\/span><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n
 Muy similar es la postura de Hobbes<\/strong> (siglo XVII), para quien la ley natural es un producto de la raz\u00f3n humana<\/strong>. Las normas del derecho natural tienen como funci\u00f3n liberar al hombre del impulso destructivo de los instintos<\/strong>, los cuales conducen al estado de guerra. La primera norma es: “Buscar y conseguir la paz en cuanto se tiene la esperanza de obtenerla<\/strong>; y cuando no se puede obtenerla, buscar y usar todos los auxilios y ventajas de la guerra”. De esta se desprenden las dem\u00e1s (Hobbes enuncia un total de 20). Las leyes naturales son al mismo tiempo leyes morales, y constituyen, en opini\u00f3n de Hobbes, “el compendio de la filosof\u00eda moral”.  <\/p>\n\n\n\n
A pesar del car\u00e1cter contractual de la sociedad defendido por Hobbes, no se puede decir que en Hobbes se opere una separaci\u00f3n radical entre derecho natural y moral, m\u00e1s bien se da una identificaci\u00f3n. Aunque es cierto que el derecho positivo, producto de la sociedad civil se separa del escaso reducto que reserva Hobbes a la vida privada del individuo.<\/p>\n\n\n\n
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            b) POSITIVISMO JUR\u00cdDICO<\/u><\/strong><\/p>\n\n\n\n
Las tesis comunes al positivismo jur\u00eddico o iuspositivismo son inversas respecto a las del iusnaturalismo.<\/p>\n\n\n\n
            – El \u00fanico Derecho es el positivo<\/strong>, es decir, aquel conjunto de normas jur\u00eddicas vigentes en cuanto a fen\u00f3menos sociales hist\u00f3ricamente considerados.<\/p>\n\n\n\n
            – El Derecho puede coincidir o no con la justicia<\/strong>. Esto implica que moral y derecho se separan.<\/p>\n\n\n\n
 El ascenso de la burgues\u00eda<\/strong> al poder y la consiguiente ca\u00edda del Antiguo R\u00e9gimen tuvo como punto de partida la reivindicaci\u00f3n<\/strong> por parte de la burgues\u00eda de los “derechos naturales” frente a la arbitrariedad del Estado absolutista. <\/strong>Cuando la burgues\u00eda accede al poder, tales derechos pasan a engrosar la lista del derecho positivo.<\/p>\n\n\n\n
En el siglo XIX el historicismo y el positivismo apuntaban al abandono del derecho natural como algo abstracto e ideal<\/strong>. De este modo, la Escuela hist\u00f3rica de Derecho<\/strong> lo concibe como un producto hist\u00f3rico-cultural: no existe un derecho abstracto como el natural, sino una serie de Derechos concretos. De esta escuela cabe destacar a Savigny<\/strong>, para quien la ley descansa en el Volksgeist<\/em><\/strong> <\/em>o esp\u00edritu del pueblo. La ley por excelencia es la costumbre<\/strong>, aunque reconoce que los detalles del desarrollo de los sistemas legales no se pueden extraer s\u00f3lo del Volksgeist<\/em>. Con el paso de los tiempos, las leyes se hacen m\u00e1s complejas y requieren de la especialidad de los jueces<\/strong>, quienes, en \u00faltima instancia, representan a la comunidad en cuanto que son el “elemento t\u00e9cnico” cuya funci\u00f3n es interpretar las leyes y punir si se incumplen. El \u00e9nfasis de Savigny sobre la necesidad de los cambios legales respecto a la comunidad del Volksgeist nos ofrece una concepci\u00f3n de la evoluci\u00f3n jur\u00eddica predarwiniana.<\/p>\n\n\n\n
La Jurisprudencia anal\u00edtica<\/u> <\/em>de Austin<\/strong> se basa en la distinci\u00f3n entre Derecho positivo y moral. El derecho ser\u00eda el conjunto de normas dictadas por Estado independientemente de la consideraci\u00f3n moral que \u00e9ste merezca.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
 En definitiva, el positivismo jur\u00eddico se propone convertir la jurisprudencia en ciencia<\/strong>, tal como hicieron las dem\u00e1s ciencias sociales. Para ello toma como objeto de investigaci\u00f3n el derecho real, positivo y no el natural, sin tener en consideraci\u00f3n la vertiente valorativa, es decir, relegando la moral al plano individual.<\/p>\n\n\n\n
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El principal representante de esta tendencia en el siglo XX es Kelsen<\/strong>, quien intenta hacer una “teor\u00eda del derecho”, reflejo del escepticismo a primeros del siglo XX sobre las leyes naturales y la sociolog\u00eda. Contra ambos opone Kelsen un m\u00e9todo en el que no  intervengan valoraciones morales de ning\u00fan tipo. Tal m\u00e9todo permitir\u00e1 al analista ver que cada sistema legal es en esencia, una jerarqu\u00eda de normas en la que cada proposici\u00f3n es v\u00e1lida en tanto que se remite a otra<\/strong>. En su Teor\u00eda pura del derecho<\/strong><\/em>, se aleja del iusnaturalismo y pretende dar respuesta a qu\u00e9 es el derecho y no qu\u00e9 deber\u00eda ser.<\/p>\n\n\n\n
 Seg\u00fan este autor, el derecho es un sistema de normas interrelacionadas, cuya validez radica en el hecho de que haya sido creada seg\u00fan un procedimiento previsto por un marco jur\u00eddico considerado como v\u00e1lido por los miembros pertenecientes a la comunidad en la que rige.<\/strong> La base de todo el sistema jur\u00eddico<\/strong> es una primera norma o Constituci\u00f3n<\/strong>, que es v\u00e1lida en base a lo que Kelsen llama una “Norma Hipot\u00e9tica Fundamental que act\u00faa como postulado pr\u00e1ctico<\/strong> que reza: “Hay que obedecer la constituci\u00f3n”. Como vemos, se trata de una proposici\u00f3n indemostrable. Por otra parte, dice Kelsen, si en la pr\u00e1ctica una ordenaci\u00f3n jur\u00eddica determinada consigue un acatamiento generalizado y es eficaz, puede decirse que el sistema jur\u00eddico es v\u00e1lido.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
 A pesar de lo dicho hasta ahora, debemos matizar que el positivismo jur\u00eddico reconoce la existencia de valores \u00e9ticos, si bien \u00e9stos son de car\u00e1cter hist\u00f3rico-cultural, y no deben ser considerados fuente de derecho.<\/p>\n\n\n\n
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Auschwitz-Birkenau es un s\u00edmbolo para la humanidad: all\u00ed la crueldad fue instituida industrialmente. Puede que las leyes de Nuremberg de 1935 fueran  leg\u00edtimas desde el punto de vista del positivismo jur\u00eddico, ya que emanaron del poder del Estado del Tercer Reich , sin embargo, desde una perspectiva iusnaturalista actual son inadmisibles porque atentan contra la dignidad y la vida humanas. Las leyes de Nuremberg fueron el primer paso hacia el holocausto, y \u00e9ste no es una mera “cuesti\u00f3n jud\u00eda”, apela a la humanidad entera, tambi\u00e9n al Estado de Israel que por su repulsiva crueldad  ha perdido su derecho a hablarle de t\u00fa a Dios y pedir: “Sol<\/em>,\u00a0detente<\/em>\u00a0en\u00a0Gaba\u00f3n<\/em>, y t\u00fa luna, en el valle\u00a0de<\/em>\u00a0Ajal\u00f3n” Salam alaykum, Shalom  aleijem <\/span> a los seres humanos de buena voluntad.<\/span><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n
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